jueves, 7 de diciembre de 2023

LA CARGA DE LA PRUEBA Y LOS MEDIOS DE PRUEBAS

 


LA CARGA DE LA PRUEBA 

Y LOS MEDIOS DE PRUEBAS

 

Abg. Giuseppe Isgró C.

 

 

ÍNDICE: Introducción; Noción de carga procesal; Carga subjetiva de la prueba; Prueba de los hechos: Constitutivos, Extintivos, impeditivos, modificativos y convalidativos. 1) Inspección Judicial; 2) Procedibilidad de la inspección; 3) Existencia de otros medios de prueba; 4) Apoyo de prácticos. 4) Prueba libre. 5) Técnica para promover la prueba libre.

 

Introducción: Carga de la prueba:

Para el eminente jurista Francesco Carnelutti, la Carga de la prueba, representaba la búsqueda de las pruebas; y atribuía a los hechos, ser las fuentes naturales de las pruebas. Mientras que un jurista guatemalteco, el Dr. Omar Garnica, señalaba que los hechos eran el sostén de todo lo que se afirmaba o negaba en el proceso.

-“Carga de la prueba en su sentido procesal, es, según Eduardo J. Couture, conducta impuesta a uno o a ambos litigantes, para que acrediten la verdad de los hechos enunciados”.

Se trata de un imperativo de cada litigante. 

Un aforismo afirma: “Quien no prueba los hechos que ha de probar, pierde el juicio”.

De acuerdo al Art. 1.354 del C.C.: “Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido liberado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación…” (…).

En ese sentido Código Procedimiento Civil, en el Artículo 506, expresa:

-“Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido liberado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación”.

Una manera de extinguir la obligación, como ya se dijo, además del pago, una permuta, o novación, puede ser la prescripción, tanto cuando son derechos personales o reales, cambiando, únicamente, el lapso de prescripción.

De acuerdo con la normativa legal: -“Los hechos notorios no son objeto de prueba”.

Las pruebas obtenidas por medios ilícitos deben ser excluidas del proceso.

Las pruebas pueden ser directas e indirectas. La prueba directa versa sobre el hecho mismo que debe ser probado. La indirecta, tiene que ver con un hecho diverso, que podría servir de indicio, es decir, como lo expresa Enrico Tullio Liebman, discípulo de Giuseppe Chiovenda, “la deducción del hecho probado de la verdad del hecho relevante”. (…).

NOCIÓN DE LA CARGA PROCESAL:

a)           La carga de demandar: Aportando los datos del demandante, los del demandado, la descripción de los hechos alegados y los fundamentos de derechos que respaldan su pretensión ante la tutela jurisdiccional del Estado.

b)           La carga de impulsar: Sacar las copias que corresponda para el demandado, para el fiscal del Ministerio Público, pagar el importe para que el Alguacil entregue las boletas de citación, y cualesquiera otros actos inherentes a tales efectos.

c)           La carga de contestar la demanda, por parte del demandado, aportando las pruebas que aseguren sus derechos frente al demandante. 

d)           La carga de probar, es decir, aportar las pruebas de los hechos alegados y enunciando los fundamentos de derecho, que demuestran, bien sea por el pago de la obligación, o por prescripción de la misma, que él ya cumplió su obligación, o bien, de ser acreedor, a su vez, contrademandar, si fuera el caso.

e)           Carga de someterse a las inspecciones del Tribunal al momento de exhibir documentos públicos o privados, u otros medios de pruebas, que se identificarán más adelante.

f)            Las cargas procesales no constituyen una obligación, sino un derecho que, cada una de las partes podrá realizar, o dejarlo de hacer. Constituyen un derecho, por la tutela jurisdiccional que otorga el Estado para hacer valer un derecho que, cada una de las partes, incluyendo un tercero interviniente, estime que pueda tener. Pero, en ocasiones, dejar de ejercer ese derecho tutelar que el Estado otorga a todos los ciudadanos, podría representar un perjuicio para quien se niegue a utilizarlo. Si no asume la carga de la prueba que le compete a cada una de las partes, demandante o demandado, puede perder el juicio. Si no contesta la demanda, igualmente podría ir en detrimento del demandado.

 

1)           CARGA SUBJETIVA DE LA PRUEBA:

 

La carga de la prueba tiene dos (2) vertientes y variantes:

a)           La primera: Formal y subjetiva: representada por los hechos y las pruebas inherentes que contienen, como fuente de las mismas.

b)           La segunda: Material y objetiva: Normas y fundamentos de derecho.

Al ser redactada la demanda, se describen, acto seguido de las informaciones relacionadas con las partes: Demandante y Demandado, los hechos y las respectivas pruebas de que se dispone para demostrar los propios derechos, el demandante, y los Fundamentos de derechos, otorgados por las normas jurídicas. Igualmente, se reseña la pretensión que se espera obtener con la demanda.

 Las pruebas representadas por las normas jurídicas o Legislación vigente, no hay que demostrarlas; basta enunciarlas, ya que el Juez las conoce.  

 Todo lo que alega el demandante, debe probarlo.

Igualmente, el demandado, al contestar la demanda, debe aportar las pruebas que demuestren haber dado cumplimiento a su obligación. Todo lo que el demandado alegue, deberá probarlo.

 2)           PRUEBA DE LOS HECHOS: Los hechos pueden ser: a) Constitutivos; b) Extintivos; c) Impeditivos, modificativos, y, d) Convalidativos.

a)           Hechos constitutivos:

Son aquellos, que, como lo expresa el art. 1.354 del Código Civil, por ejemplo, al contraer una obligación mediante un préstamo con constitución de hipoteca, el demandante posee un documento público que prueba la verdad del hecho que afirma y de la certeza de su pretensión plasmada en el documento de la demanda. Hay certeza, mediante el documento público, de la obligación del demandado contraída con la garantía hipotecaria sobre un inmueble de su propiedad, o con fiador, entre otras variantes.

b)           Sin embargo, el demandado, al momento de contestar la demanda, alega haber pagado la obligación y aporta como prueba una copia certificada de un documento de liberación de hipoteca, debidamente protocolizado. Ese acto jurídico del pago mediante un documento público, bien sea original, o copia certificada, es una prueba extintiva de la obligación.

c)           1. Sin embargo, si se verifica que ese documento de liberación de hipoteca es falso, ese acto liberatorio, o extintivo de la obligación, se transforma en un acto impeditivo del cumplimiento de la obligación.

2. Otro ejemplo de acto impeditivo, es cuando el demandante interpone un Interdicto, o juicio por daño temido por la realización de obra nueva, por el demandado, y el Juez sentencia la descontinuación de la obra o, inclusive, la demolición de la obra realizada hasta ese momento, por haber violado, el demandado, la normativa de orden público. El hecho probado como cierto, en la demanda, que conduce al juez a la sentencia inherente, constituye un hecho, o acto, impeditivo. 

3. En los casos en que un demandado realiza la venta simulada de diversos bienes a los fines quedar insolvente, para incumplir su obligación, y el demandante interpone una acción pauliana, a los fines de demostrar dicha simulación y que se invalide dichas ventas, esos hechos o actos probados, son impeditivos de la simulación, y a la vez convalidan los derechos de propiedad, sobre dichos bienes, de parte del demandado.

De acuerdo con Enrico Tullio Liebman, antes citado, “el actor debe probar los hechos constitutivos que son el fundamento de su demanda; corresponde, después, al demandado probar los hechos impeditivos, extintivos y modificativos que puedan justificar el rechazamiento de la demanda del actor”.

 

INVERSIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA:  

 

Podrían haber casos donde el demandante no tenga en su poder las pruebas de hechos realizados por el demandado, a quien, por ejemplo, uno de los herederos de determinada Sucesión, o varios herederos, demandan la rendición de cuentas sobres bienes que forman parte de la masa hereditaria, de uno, o varios herederos que administraban dichos bienes, el demandante, o demandantes, no tienen la información de los hechos, pero, sí la tiene el demandado que es el administrador de los bienes objeto de la inquisición inherente. El Juez, en este caso, u otro de análoga naturaleza, puede ordenar la rendición de cuenta y el aporte de la prueba, del resultado de su gestión administrativa.

Después de lo cual, el demandante podría exigir una Auditoría externa, para confirmar que las pruebas aportadas en la rendición de cuenta, coincidan con los resultados de la Auditoría.

 Se suele anteponer este tipo de inversión de la carga de la prueba, en casos de demandas en contra de médicos o clínicas, donde alguna persona ha resultado afectada por negligencias médicas. En este caso, la parte demandada está en posesión de las pruebas, y no el demandante. El Juez, en estos casos puede autorizar u ordenar la inversión de la carga de la prueba al demandado aportando las pruebas inherentes, las cuales, en su oportunidad podrían ser objetadas o recurridas por el demandante.

Recordemos, quien alega debe probar; pero, la otra parte, siempre tendrá el derecho de recurrir en contra de las pruebas aportadas por la parte a quien le correspondió asumir la carga de la prueba.

 Este tipo de inversión de carga de la prueba, se ha denominado: CARGA DINÁMICA DE LA INVERSIÓN DE LA PRUEBA.

 

Las pruebas que las partes aportan pasan a formar una comunidad de pruebas, que, tanto el demandante como el demandado, pueden utilizar a su propio favor.

 Dado que el juzgador suele manejar determinados estándares de prueba, algunas veces, las pruebas aportadas por ambas partes no los satisfacen. En esos casos, el Juez, en ocasiones podría ordenar algunas pruebas adicionales a una o a ambas partes, pero, si las partes aportaron todas las pruebas que tenían en su poder, y dado que debe decidir y dictar sentencia, deberá hacer una valoración con las pruebas que tienen en su poder y dictar la Sentencia con los recursos antepuestos a su alcance. He aquí donde entran en juego, además de las reglas de la Sana Crítica, analizadas más adelante, las Máximas de experiencia del Juez en el razonamiento probatorio, cuya visión le guiará de la forma más acertada posible, en correspondencia con su bagaje experiencial.


 SEGUNDA PARTE:


MEDIOS DE PRUEBAS: De acuerdo con el jurista Francesco Carnelutti: -“El medio de Prueba, en sus vertientes y variantes, es la actividad del Juez, por medio de la cual se procura el conocimiento de los hechos y las inherentes pruebas de las que constituyen fuentes, realizando las deducción y toma de decisiones. Para dictar la Sentencia aplica, además, las reglas de la Sana Crítica y las Máximas de Experiencia en el razonamiento probatorio”. (Parafraseado por el autor de este ensayo).

 Igualmente, las partes que participan en el proceso, demandante y demandado, tercero interviniente, expertos, testigos, entre otros, aportan hechos que constituyen las pruebas que contribuyen a verificar los alegatos de parte, respectivamente. Sin embargo, como se verá más adelante, es preciso que el Juez, y deberían hacerlo, previamente, también, los abogados participantes en el proceso, aún antes de introducir la demanda, o de responder la misma, se debería realizar el Dictamen jurídico, aplicando la Sana Crítica y las Máximas de experiencia del razonamiento probatorio. Muchas veces, las partes alegan hechos sobre los cuales, como fuentes de pruebas, no satisfacen los estándares mínimos requeridos para que el Juez tome las decisiones inherentes y dicte la Sentencia a la cual está obligado para satisfacer la Tutela Jurídica a cargo del Estado, en la jurisdicción competente.

 

1)           INSPECCIÓN JUDICIAL: De acuerdo con el Artículo 1.428 del Código Civil: -“El reconocimiento o inspección ocular -ahora Inspección Judicial- puede promoverse como prueba en juicio para hacer constar las circunstancias o el estado de los lugares o de las cosas que no se pueda o no sea fácil acreditar de otra manera, sin extenderse a apreciaciones que necesiten conocimientos periciales”. 

Este tipo de Inspecciones Judiciales, supone el reconocimiento del juez, utilizando sus sentidos físicos: la vista, el oído, el olfato, el tacto y, en ocasiones, el sentido del gusto, sin expresar opiniones ni realizar apreciaciones sobre lo practicado. De acuerdo con el Art. 1.429 del Código Civil venezolano, se realiza este tipo de inspecciones judiciales, como pruebas preconstituidas, cuando se teme que con el tiempo que pueda llevarse el proceso de un juicio, el objeto de la prueba pueda hacerse desaparecer, o modificarse. 

De acuerdo con el Artículo 472 del Código de Procedimiento Civil: -“El Juez, a pedimento de cualquiera de las partes o cuando lo juzgue oportuno, acordará la inspección judicial de personas, cosas, lugares o documentos, a objeto de verificar o esclarecer aquellos hechos que interesen para la decisión de la causa o el contenido de documentos. La inspección ocular prevista en el Código Civil se promoverá y evacuará conforme a las disposiciones de este Capítulo (del CPC)”. 

Como puede verse, el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil, amplía la inspección ocular -ahora denominada inspección judicial-, a: “…personas, cosas, lugares o documentos”. (…).

 Debe probarse la urgencia del caso para que el Juez practique esta inspección judicial, como prueba preconstituida, que no habrá que probar posteriormente, por el hecho de haber sido una inspección directa efectuada por el Juez. 

El jurista colombiano Dr. HERNANDO DEVIS ECHANDÍA, en su voluminosa obra: Teoría General de la Prueba Judicial, define la Inspección Judicial, como:  

-“Una diligencia procesal, practicada por un funcionario judicial, con el objeto de obtener argumentos de prueba para la formación de su convicción, mediante el examen y la observación con sus propios sentidos, de hechos ocurridos durante la diligencia o antes pero que subsisten o de rastros o huellas de hechos pasados, y en ocasiones de su reconstrucción”. 

2)           PROCEDIBILIDAD DE LA INSPECCIÓN JUDICIAL:

 

Este tipo de prueba, de la Inspección judicial, se aplica cuando, virtualmente, constituye la única prueba existente en el proceso, tal como lo expresa Dra. María Guadalupe Rivas. Esto, aunado al hecho del temor de que desaparezca o sea modificado en bien objeto de la inspección ocular, o se eliminen algunos objetos que constituyen únicas pruebas, incluyendo la desaparición de documentos públicos, o privados, o su adulteración, como en ocasiones ha ocurrido según la experiencia lo ha demostrado a lo largo de los años, en determinados casos, y lugares, en Oficinas Públicas o Privadas, o cualquier otro lugar inherente.  

3)            EXISTENCIA DE OTROS MEDIOS DE PRUEBA, EL APOYO DE LOS PRÁCTICOS, LA PRUEBA LIBRE y TÉCNICA PARA PROMOVER LA PRUEBA LIBRE:  

Tanto el Código Civil, como el Código de Procedimiento civil, el Código de Comercio y demás Leyes de la Nación, sugieren un extenso número de medios de pruebas que las partes deben elegir, libremente, tanto en el acto de demandar como en el acto de contestar la demanda, o de alegar los hechos que, acto seguido, precisan probar.  

El Artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, expresa:

 -“Son medios de prueba admisibles en juicio aquellos que determina el Código Civil, el presente Código y otras leyes de la República. Pueden también las partes valerse de cualquier otro medio de prueba no prohibido expresamente por la ley, y que consideren conducente a la demostración de sus pretensiones”. 

A tales efectos se pueden enunciar los siguientes medios de prueba

a)   Documentos públicos y privados: Los documentos públicos, protocolizados en Oficinas de Registros Públicos constituyen las pruebas por excelencia, bien sea en sus originales, o copias certificadas. Aún sus copias simples constituyen pruebas importantes, informando, al mismo tiempo, al Juez, quien es la persona, o institución que tiene en depósito el documento original, que, muchas veces lo tiene la Institución Bancaria que otorgó el Crédito hipotecario, o la Oficina de Registro Público, o Notaría (Cuando aún era permitido) en la que se otorgó el documento de liberación de hipoteca, o la Oficina Bancaria que otorgó la liberación de la Reserva de Dominio, que el Juez, o la parte a quien corresponda, podría solicitar una copia original, por escrito, de dicha liberación. Algunas veces, el documento escrito es una Póliza de Seguro, en cualquier ramo, cuyo contenido no ha sido analizado a fondo por un experto, quien, mediante un dictamen escrito, puede aportar la prueba, fruto del conocimiento y de las máximas de experiencia, que aporte al Juez la prueba fehaciente de que, el riesgo asegurado cubre el eventual siniestro cuyos daños se reclaman en el Juicio. Los documentos públicos poder revestir diversas formas y condiciones de fondo, como una Declaración sucesoral con su respectiva Solvencia Sucesoral, que constituye un documento público, puede ser una declaración de construcción que testifique un lapso de veinte (20) años de posesión visible, pacífica, constante y con ánimo de dueño, a los fines de ejercer el derecho de prescripción adquisitiva, de acuerdo al artículo 690 del CPC, (Usucapión), sobre un terreno propiedad de un particular o persona jurídica, ya que, hoy en día, no se aplica más cuando se trata de terrenos municipales o de la Nación. Empero, aún así, sirven de prueba para ejercer el propio derecho de realizar la inherente compra ante la respectiva Alcaldía o Municipio al que pertenezca dicho inmueble. Los testamentos, conforman otro tipo de documento público, en cualquiera de las dos formas: Abiertos o cerrados, y la inherente normativa de orden público, de la Legítima, que constituye un derecho inviolable e irrenunciable del resto de los herederos que se excluyen. Las Partidas de nacimientos, las Actas de matrimonio, las Sentencias de Divorcio o de cualquier otra índole, son formas inequívocas de documentos públicos de gran fuerza probatoria. Un Instrumento Poder, protocolizado, o autenticado, según el tipo de actos autorizados, o un Poder Apud Acta, igualmente, son otras variantes de documentos públicos.

El Artículo 124, del Código de Comercio, nos aporta los siguientes elementos de juicios: 

 Código: Título III De las Obligaciones y de los Contratos Mercantiles en General:

Las obligaciones mercantiles y su liberación se prueban:

a)  Con documentos públicos.

b)  Con documentos privados.

c)  Con los extractos de los libros de los corredores, firmados por las partes, en la forma prescrita por el artículo 73.

d)  Con los libros de los corredores, según lo establecido en el artículo 72 CCOM.

e) Con facturas aceptadas.

f) Con los libros mercantiles de las partes contratantes, según lo establecido en el artículo 38 CCOM.

g) Con telegramas, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 1.375 del Código Civil.

h) Con declaraciones de testigos.

i) Con cualquier otro medio de prueba admitido por la ley civil.

Los documentos privados: Tienen igual valor probatorio, como, por ejemplo, un recibo de pago de determinada cantidad a cuenta del precio de venta de un inmueble, sobre el cual se puede solicitar un reconocimiento judicial. Una factura legal, un documento de comodato o préstamo de uso, o contrato de arrendamiento, que están obligados a respetar los nuevos propietarios del inmueble que lo hayan adquirido durante su vigencia. Siempre es importante que a los documentos privados se le coloquen las huellas dactilares en todas las páginas del documento, o por lo menos en una de las caras de cada folio. 

b)           Tarjas: El Código Civil contempló a las tarjas dentro de las pruebas por escrito, aunque, en la actualidad quizá no se aplique en su forma primitiva o antigua, por lo cual se estima que hoy en día se aplica a los documentos-tarjas, en la forma a que se refiere el mismo Código Civil, sin importar que las tarjas escritas sean redactadas a máquina, computadora o en forma manuscrita. Sin duda, no deja de ser un documento privado. Esta es la opinión del Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero, en su obra intitulada: Contradicción y Control de la Prueba Legal y Libre, Tomo II, Pág. 92.

Los documentos-tarjas se admiten en juicios en calidad de pruebas legales. (Revista de Derecho Probatorio, Tomo 9, Páginas 355 -360).

El artículo 1.383, del Código Civil, expresa: “Las tarjas que corresponden con sus patrones hacen fe entre las personas que acostumbran comprobar con ellas las provisiones que hacen o reciben en detal”.

c)           Prueba pericial, o dictamen del experto: La Dra. Magaly Perretti de Parada, en su obra: Las Pruebas en el Derecho Venezolano, (2008), Ediciones Libra, señala a la prueba pericial “como aquella que es suministrada por terceros que a raíz de un encargo judicial, y fundados en conocimientos científicos, artísticos o prácticos que poseen, comunicando al juez las comprobaciones, opiniones o deducciones de los hechos sometidos a sus exámenes”.  

La prueba pericial aporta una interpretación de los hechos que trascienden la experiencia del Juez, aportando el conocimiento pertinente para que el Juez competente pueda tomar la decisión inherente y dictar la Sentencia que corresponda al caso objeto del juicio.

El Código Procedimiento Civil, en su Artículo 457, señala, en cuanto a la elección del experto, o perito: -“Cuando alguna de las partes dejare de concurrir al acto del nombramiento de los expertos, el Juez hará la designación por la parte que faltare y la del tercer experto y si ninguna de las partes concurriere al acto, éste se considerará desierto”. 

d)           La experticia: El Código Civil, en su Artículo 1.422, señala:  -“Siempre que se trate de una comprobación o de una apreciación que exija conocimientos especiales, puede procederse a una experticia”.

El Código Procedimiento Civil, en su Artículo 454, señala: -“Cuando la experticia haya sido acordada a pedimento de parte, las partes concurrirán a la hora señalada para hacer el nombramiento, debiendo en este caso presentar la constancia de que el experto designado por ellas aceptará el cargo. En dicho acto las partes manifestarán si están de acuerdo en que se practique por un solo experto y tratarán de acordarse en su nombramiento. En caso de que las partes hayan convenido en un solo experto, pero no se acordare en su nombramiento, el experto será designado por el Juez”. -“Si no convinieren en que se practique por un solo experto, cada una de las partes nombrará un experto y el Juez nombrará un tercero, siempre que, con respecto a este último no se acordare en su nombramiento”.

El Código Procedimiento Civil, en su Artículo 504, señala: -“En caso de que así conviniere a la prueba, puede también disponerse la obtención de radiografías, radioscopias, análisis hematológicos, bacteriológicos y cualesquiera otros de carácter científico, mediante un experto de reconocida aptitud, nombrado por el Tribunal”. 

El jurista colombiano, Dr. HERNANDO DEVIS ECHANDÍA, nos aporta la siguiente definición: -"La experticia es una actividad procesal desarrollada en virtud de encargo judicial, por personas distintas de las partes del proceso, especialmente calificadas por sus conocimientos técnicos, científicos o artísticos, mediante la cual se suministra al Juez argumentos o razones para la formación de su convencimiento, respecto de ciertos hechos, cuya percepción o cuyo entendimiento, escapa a las aptitudes del común de las gentes". 

e)           Confesión: Según el diccionario Oxford: La confesión es: 1) –“Declaración o reconocimiento que hace una persona de un error, una falta o un delito, especialmente cuando lo hace ante un juez”. Por eso se le denomina: "confesión judicial". El aforismo jurídico expresa: -“A confesión de parte, relevo de pruebas”.  

También se puede hacer referencia a la Confesión ficta, cuando una de las partes no se presenta al acto programado para aportar las pruebas que le eran inherente, por lo cual, virtualmente, significa la pérdida del juicio, por ese motivo: Confesión ficta. 

f)            El testimonio: En los últimos años, a nivel mundial, se han realizado numerosos estudios sobre el testimonio, y el potencial de la memoria, ya que, muchas personas observan determinados hechos, sin embargo, de entre varías que lo presencian, cada una relata su propia versión, dependiendo del ángulo en que lo observó y a su propia capacidad de percepción y comprensión, o experiencia. Luego, a los pocos días, la persona recuerda solo una parte, o la recuerda en forma modificada, por lo cual, es preciso tener sumo cuidado a la hora de evaluar a un posible testigo, para que sea justo y confiable.

El testimonio sobre obligaciones monetarias superiores a Bs. 2.000,00, menos los catorce (14) ceros con que se ha reducido el valor de la moneda de cuenta, equivale a CERO BOLÍVARES, no tiene validez jurídica, o judicial, alguna.

Sin embargo, el testimonio de testigos a quienes le consta que, determinada persona ha poseído un inmueble en forma visible, pacífica, constante y con ánimo de dominio o dueña, menos de un (1) año, más de un (1) año, o por más de veinte (20) años, es un testimonio válido a los fines, en primer lugar, para validar su posesión, y que, el propietario, para desalojarlo, deberá interponer un juicio de Interdicto. Si la posesión fuera por un lapso mayor de un (1) año, el propietario deberá reivindicar la propiedad, aportando un mejor título, o el documento de propiedad, como prueba documental. Y si fuera por más de veinte (20) años, en terrenos propiedad de un particular, no de propiedad municipal o de la Nación, ese testimonio, además de otras pruebas inherentes, que demuestren dicha posesión por ese lapso inherente a la usucapión, o prescripción adquisitiva, le servirá para obtener la propiedad, ejerciendo su posesión del inmueble por el lapso determinado por la Legislación vigente: 20 años, o más, en forma pacífica, visible, constante y con ánimo de dominio, de dueño.

También el testimonio es útil a la hora de obtener un Título Supletorio antes un Tribunal competente, que demuestre la propiedad de las bienhechurías construidas sobre una parcela de terreno, bien sea de propia propiedad, o terreno municipal, o de personas naturales; es decir, propietario de las bienhechurías, no del terreno, a menos que, al mismo tiempo sea propietario del lote de terreno sobre el cual se haya construido dicha bienhechuría.

El testimonio sobre el “Estado de hijo” del que goza una persona, es de gran utilidad en un juicio de inquisición de paternidad, para que sea reconocida como hijo, o hija de su padre biológico; o, en el caso de la impugnación de la paternidad del padre legal, el testimonio sobre el “Estado de hijo” de su verdadero padre biológico, sirve de prueba a los efectos pertinentes, aún cuando en la actualidad, la prueba del ADN se ha convertido en suficiente para demostrar la paternidad; no obstante, además de la prueba de ADN, el testimonio del Estado de hijo, un renacimiento auténtico del padre biológico, completan un cuadro probatorio de gran efectividad, ya que diversas pruebas válidas se enfocan a la verdad de los hechos.

g)           Las presunciones hominis: Según el diccionario, -“las  presunciones "hominis" implican un medio probatorio, y que operan sobre la base de elementos objetivos suministrados por el actor, que posibilitan inferir la realidad del perjuicio "se trata de daños forzosos" o casi de rigor a partir de una determinada situación lesiva; o sea, son perjuicios evidentes in re ipsa”, es decir: “en la cosa misma” o “por la cosa misma”. Aplicado el concepto a las presunciones judiciales, implica, según el mismo diccionario: -“Modalidad o clase de presunción en la que el enlace entre el hecho base y el indicio o consecuencia es determinado por el propio tribunal, atendiendo a su razonabilidad y eficacia”. 

h)           La prueba de ADN: Tanto en un juicio de impugnación de paternidad, realizado por el padre legal sobre un “hijo” que se tiene la certeza, o la presunción de no ser el demandante, el padre biológico, ni el hijo legal, hijo biológico, así como, en el caso de inquisición de paternidad, para probar ser hijo biológico de determinada persona, la prueba de ADN es fundamental, por su elevadísimo grado de certeza que aporta. Esto, sumado al testimonio del “estado de hijo” del que goza el joven en cuestión, además de un reconocimiento auténtico, ante un Notario, que complementan las pruebas necesarias y suficiente, permite a un Juez competente dictar la Sentencia a los fines pertinentes del reconocimiento de la paternidad y la condición de hijo biológico y demás derechos inherentes otorgados por la Legislación vigente, como heredero, entre otros.

i)             Medios telemáticos, e-mail, WhatsApp, grabaciones, videos, etc. Hoy en día son reconocidos como medios alternativos de pruebas, ya en un uso cada día de mayor nivel de crecimiento.

j)             Reconocimiento Judicial: Un reconocimiento ante un Tribunal competente, de un documento privado, o de cualquier otra obligación, tiene valor como medio de prueba suficiente para que sean probados los derechos que le sean inherente, a una de las partes, o a ambas, según el caso.

k)           Cartas, Notificaciones: Las Notificaciones escritas en que se le informa a la otra parte la obligación que tiene sobre el pago de cierta duda monetaria, documentada por escrito o no, que la persona no niega, o que solicita un plazo para pagar, constituyen pruebas entre personas serias, de gran utilidad, en gran variedad de caso, inclusive, cuando determinadas personas pasan a mejor vida, y existen negociaciones de compra venta en tránsito, que no concluyeron, y que los herederos están obligados de otorgar el documento final de compra venta, tan pronto salga la Solvencia Sucesoral. En estos casos, la notificación escrita, es de suma utilidad ya que, al mismo tiempo que informa de la situación a la otra parte, le exige el cumplimiento de la obligación inherente, en tiempo oportuno.  

l)     Otros: El Artículo 507 del CPC, expresa: -“A menos que exista una regla expresa para valorar el mérito de la prueba, deberá apreciarla según las reglas de la Sana Crítica”.   

m)         La sana crítica: El Juez debe aplicar las reglas del razonamiento lógico inductivo y deductivo, conjuntamente con el método científico de resolución de problemas, enunciando por escrito el problema, dividiéndolo en todas partes que lo conforman, estableciendo niveles jerárquicos de importancia, o prioridad. El Juez aplica la Ley de Pareto, consciente de que el 20% de las causas del problema resuelve el 80% del problema. Luego, acto seguido, busca todas las alternativas posibles que aporten la solución, o pruebas para resolver el problema. Luego, valora cada una de las alternativas, o pruebas, eligiendo la que mayor certeza aporte en cada uno de los cursos de acciones inherentes. Siempre debe plantearse: ¿Si tomo esta decisión y ocurre lo mejor, me satisface? Si ocurre lo peor, y me equivoco, ¿cuáles son las consecuencias negativas? ¿Son inofensivas? ¿Se puede controlar? ¿Vale la pena correr el riesgo? 

Acto seguido, debe aplicar:

 

a)     El principio de identidad, donde A es A: es decir, una tautología. Como decir: Gidor es Gidor. Es decir, si existe una normativa que prohíbe determinados hechos, esa normativa prohíbe determinados hechos, y hay que aplicarla.

b)   El principio de la no contradicción: Una cosa NO PUEDE SER y NO SER, al mismo tiempo. O ES, o no ES.

c)    El principio del Tercero excluido: O es una cosa, o la otra, pero no un tercero diferente. Es decir, o es un árbol, o no lo es; pero, no podrá ser otra cosa diferente: un carro, por ejemplo.

d)   El principio de la razón suficiente: En todo lo que ocurre, siempre hay una razón suficiente para que ocurra. Ha sido enunciado por Gottfried Leibniz, quien expresa que: "Nada es sin razón (o fundamento)". Esa es la razón de que, ante todas las cosas, uno se pregunta: ¿por qué? Evidentemente, cualquier efecto que ocurra, o se manifieste, es porque, antes se puso en movimiento una causa, todo obedece a causas y efectos. No hay efecto sin causa no causa sin efecto. Todo es acción y reacción. Siembra y recogida. Las expectativas siempre se cumplen: Si la persona espera lo mejor, ocurre lo mejor; si espera lo peor, ocurre lo peor. Por eso, Gottfried Leibniz, también enunció el principio del optimismo: Cualquier cosa que se manifieste, siempre lo hará del mejor de los modos posibles. La ley de atracción atrae a la propia vida las circunstancias acordes a los propios pensamientos y sentimientos, positivos o negativos y repele los contrarios, simultáneamente.  

n)           Las máximas de experiencia en el razonamiento probatorio: Cuando las pruebas aportadas por las partes, en el proceso, no alcanzan los estándares mínimos para el caso en análisis, el juez, al mismo tiempo que aplica las reglas de la sana crítica, debe aplicar las máximas de la experiencia que le es inherente. Sin duda, la propia experiencia permite tener la visión clara de las cosas que son sometidas a la propia consideración. Cuando el Juez valora las pruebas, debe hacer uso de la propia visión que le aportan la idea clara de lo que puede ser posible y de lo que no es posible, en el caso sometido a su consideración. Los grandes juristas, a nivel mundial, hoy en día, al enfocarse a la valoración efectiva de las pruebas, aplican, en forma cada vez más efectiva, las máximas de experiencia del razonamiento probatorio, haciendo uso de su propia experiencia como guía. 

o)           UNA CONCLUSIÓN NECESARIA:

 

La jurista mexicana, la Dra. Carmen Vázquez, que es profesora de Postgrado de la Universidad de Girona, en Cataluña, España, quien comparte roles didácticos con el Dr. Jordi Ferrer Beltrán, que están proyectando a nivel mundial estudios avanzados sobre el Derecho Procesal Civil, estimulados, inicialmente, por el Dr. Michela Taruffo, de la Universidad de Pavia, Italia, está realizando una gran labor divulgativa en Latinoamérica.

Recientemente, en una conferencia magistral, afirmaba que, las investigaciones realizadas por ella y sus colegas de la Universidad de Girona, y sus delegados dispersos por diferentes países, han observado que los abogados, a nivel mundial, presentan enormes deficiencias a la hora de presentar los hechos y las pruebas y lo que las partes pretenden en las demandas, en forma poco claras, que dificultan las decisiones de los jueces, a la hora de dictar sentencias. En ocasiones el panorama se clarifica un poco más cuando el caso pasa a Segunda Instancia.

Esto quiere decir que, mayoritariamente, los abogados toman el caso y sin estudio previo suficiente pasan a la demanda, induciendo, a nivel mundial, a miles y miles de personas en juicios que pueden durar años, por su propia incompetencia profesional.

En los momentos actuales, la Dra. Vázquez es una referencia mundial en excelencia académica, en la materia del Derecho procesal, conjuntamente con sus colegas de la misma Universidad, por lo cual deja claro a la vista el rol necesario de una mejor formación jurídica de los abogados a nivel mundial. Se observa cómo sus alumnos, en forma mayoritaria son de Latinoamérica, igual acontece con la Universidad de Salamanca, y la de Bolonia, Italia, que captan su mayor número de alumnos, a nivel de Postgrado, de Latinoamérica.  Es un presagio de que, en América aflorará un gran nivel, en un futuro no muy lejano, de grandes juristas y de aportes jurídicos procesales elevados, en nuestra disciplina.

 

Un aporte y una sugerencia:

 

Un abogado competente, debe especializarse en la realización de Dictámenes jurídicos, en su propia especialidad, que le aporte a su cliente, que recurre a él para asesorarse, elementos de juicios válidos para tomar las decisiones inteligentes en el manejo de su caso.

Hay que tomar en cuenta que, si su cliente trató con una persona que falló la primera vez en que contrató con dicha persona, incurriendo en un primer error en elegir a esa persona para realizar un trato de la índole que fuere, enfocarse en un juicio en contra de esa persona, nuevamente, podría ser un error mayor, poniendo dinero bueno, donde, casi nunca hay nada que sacar, por el aforismo: Donde no hay nada, nada hay que sacar. Un contrincante indigno como ser humano, con escasa seriedad, hará cualquier cosa para incumplir su obligación. Muchas veces, lo más económico podría resultar no hacer nada, salvo excepciones.

Sin embargo, el abogado verdaderamente competente, después del dictamen jurídico, que se haya compenetrado a fondo, podrá realizar tres (3) Notificaciones dirigidas a la otra parte, solicitando el cumplimiento de las obligaciones que les son inherentes, dándoles quince (15) días para pagar, por ejemplo. En un gran número de casos, esas personas pagan, o llegan a un acuerdo, amistoso. En todo caso se le advierte que, si en un lapso de quince (15) días no paga, se activan intereses de mora calculados al doce (12) por ciento anual.

Si en quince (15) días no paga, ni responde, se le envía una segunda notificación, informándole que ya se activaron los intereses de mora calculados al doce (12) por ciento anual, más las demás consideraciones de rigor, sin amenazas, dándole, nuevamente, quince (15) días de tiempo para pagar, o un lapso menor.

Luego, una tercera vez y última vez, se le envía el Estado de cuenta con los primeros intereses añadidos, dándole quince (15) días adicionales para pagar, ratificando que van corriendo los intereses de mora calculados (al 12) por ciento anual. Allí se le notifica que su cliente se reserva el derecho de ejercer todas las acciones a que haya lugar ante las instancias jurisdiccionales competentes.

Por cada notificación, el abogado cobra honorarios anticipados, al igual que por adelantado, el cliente, deberá pagar el dictamen jurídico y la primera notificación. El abogado deberá contemplar consultas pagadas a especialistas competentes, para tener una visión desde otro ángulo. Esas consultas pagadas a especialistas altamente calificados, estarán a cargo del cliente, por adelantado.

Si la otra parte paga la obligación a su cargo, el abogado que utiliza esta metodología cobrará un porcentaje sobre los resultados, que se acostumbra en estos casos. Un porcentaje importante de personas paga con la primera notificación que se le envía.

Este enfoque es una emulación, guardando, quizá, las distancias, con los jurisconsultos romanos, cuyos dictámenes eran apreciados por los mismos jueces.  



martes, 5 de diciembre de 2023

Poder y mandato

 


Poder y mandato

Publicado por Almacén de Derecho | Nov 16, 2023 | CivilClásicos actualesQuaestiones |  |     

 

Autor: Andreas von Tuhr

 

Llámase poder a la autorización que el representado da al representante, por medio de un negocio jurídico, para que contrate en su nombre. El apoderamiento o acto por medio del cual se otorgan los poderes, constituye un negocio jurídico unilateral y recepticio, que acompaña por lo general a un contrato y muy especialmente a un mandato que el representado da al representante. De aquí que en la doctrina tradicional se estudiase la representación voluntaria en relación con el contrato de mandato… la técnica moderna, en cambio, que siguen el Código civil alemán y el Cód. Obl. suizo separan cuidadosamente el mandato, del que se engendran para el mandatario derechos y deberes, y el apoderamiento, que sólo le confiere atribuciones y que descansa, pura y exclusivamente, en la voluntad unilateral del poderdante… El apoderamiento está exento de toda forma por lo que puede otorgarse también tácitamente… Así, por ejemplo, si al representante se le encomienda la celebración de un negocio, por medio de un contrato de mandato o de servicios, habrá razones para suponer que se le otorgan también los poderes necesarios al efecto sin los cuales no le sería posible, por ejemplo, poner al cobro un crédito del deudor… Respecto de la sociedad, la ley sienta la presunción de que el socio a quien está encomendada la gestión de los asuntos sociales, tiene poderes para representar a la entidad… basta asignar al representante un puesto o empleo visible que lleve normalmente aparejados poderes representativos, según los usos y basta también despertar, por otros actos cualesquiera, la apariencia de que se ha otorgado poder…

Generalmente, los poderes se otorgan a la sombra de una relación jurídica que obliga al representante a desplegar una actividad en interés del representado (o en interés común de ambos). Esta relación jurídica presenta, por lo general, las características de mandato, del contrato de servicios o de la sociedad…

Cabe también, aunque a título de excepción, conferir un poder sin que exista una relación jurídica que le sirva de base, por ejemplo, en previsión de un contrato de servicios que está a punto de celebrarse. Asimismo, puede ocurrir que se otorgue mandato a dos personas y que sólo una de ellas obtenga poderes, o viceversa, que no haya más que un mandatario, confiriéndose, en cambio, poderes colectivos para los negocios que en ejecución del mandato se hayan de celebrar.

No hay que confundir las limitaciones puestas al poder (poder para contratar con persona determinada) con las normas o instrucciones que el poderdante suele dar al apoderado respecto del empleo de sus poderes. Estas… no afectan al poder, sino al negocio jurídico en que este se basa – mandato, arrendamiento de servicios, etc – y obligan al representante a obrar ateniéndose a ellas… Estas instrucciones no coartan las posibilidades jurídicas del representante, sino únicamente la licitud de su actuación. Así pues, el contrato que celebre el apoderado quebrantando sus instrucciones obliga al poderdante, si bien éste puede reclamar del apoderado una indemnización de los daños que se le produzcan por la infracción del mandato. El tercero… no necesita atenerse a las instrucciones aunque las conozca, puesto que éstas… no afectan más que a la relación interna del mandato, cuyo respeto incumbe tan solo al mandatario… Pero esto no significa que el tercero pueda confabularse con el representante desleal para abusar de los poderes e imponer al representado, mediante esta maniobra fraudulenta (consilium fraudis) un negocio atentatorio para sus intereses. El contrato que así se celebrase, aun sin infringir los límites del poder, no obligaría al poderdante. Hay aquí una infracción de la buena fe, pues si bien el tercero no abusa de un derecho, abusa de la posibilidad que mediante el poder se le depara de cerrar un contrato con el representante a costa… del representado…

Puede ocurrir que el poderdante limite o revoque los poderes, aun subsistiendo la relación obligatoria – mandato o contrato de servicios o trabajo – a que responden. Este derecho de revocación tiene especial importancia cuando la relación que sirve de base al poder, por ejemplo, el contrato de servicios, no pueda extinguirse inmediatamente y el principal haya perdido la confianza en el dependiente y tema que éste abuse de sus poderes.

La revocación no afecta a los derechos derivados de la relación principal; así, el trabajador a quien se le revocan los poderes antes de que finalice el contrato de trabajo, conserva como es natural, los derechos que en virtud de éste le asisten y principalmente el derecho a percibir su sueldo… La revocación puede ser tácita, es decir, verificarse por medio de actos de los cuales el representante puede inferir la intención revocatoria, como sería, por ejemplo, pedirle que devolviese la escritura de poder, el hecho de nombrar a otro representante o celebrar el negocio por sí mismo, etc. Los poderes otorgados en común pueden ser revocados individualmente por cualquiera de los poderdantes, y lo mismo los poderes hereditarios por cualquiera de los coherederos, en lo que toca a su persona: en efecto, la facultad de revocación tiende a proteger los intereses personales y no figura en el patrimonio hereditario del que sólo puede disponerse colectivamente.

El derecho de revocación… es irrenunciable…; sin embargo, el Código civil alemán reconoce la posibilidad de renunciar a aquel derecho en ciertos casos. El poder considérase revocable aunque se otorgue en interés del propio apoderado, como ocurre, verbigracia, cuando se autoriza al representante para poner al cobro un crédito del representado y guardarse el dinero, en pago del que a él le asiste contra el poderdante. Sin embargo, éste, aunque la renuncia al derecho de revocación sea nula, puede obligarse válidamente a no ejercitarlo, siempre y cuando que esta promesa no coarte demasiado, en el caso concreto, la libertad de disposición del poderdante. Dicha promesa no le impide revocar el poder, pero le obliga a resarcir los daños que se le infieran al representante por la revocación; además, puede reforzarse, a nuestro parecer, por medio de una pena convencional.

… Los derechos personales que se derivan para ambas partes de la relación principal no sufren detrimento porque caduque el poder. Este subsiste cuando así se haya convenido expresamente o lo exija la naturaleza del negocio. Los poderes pueden otorgarse para que sobrevivan al poderdante, o incluso para gestionar negocios después de su muerte (mandatum post mortem). Los actos de disposición que el causante encomiende a un apoderado para después de su muerte deben considerarse como disposiciones mortis causa, toda vez que aquel puede revocar libremente el mandato hasta el mismo momento de morir, mas no por ello se hallan sujetos a los requisitos de forma de los actos de última voluntad… Puede ocurrir que los poderes sobrevivan al poderdante sin necesidad de que él lo orden por exigirlo… la naturaleza… del negocio… así…. cuando se confieran dentro de una industria o empresa que no se interrumpa por la muerte del poderdante…

Los poderes se consideran subsistentes en tanto que el apoderado no tenga noticia de su extinción por muerte… del poderdante.. el apoderado considérase representante de sus herederos… los derechos adquiridos y las obligaciones contraídas por él pertenecen a la herencia.

Los poderes se disuelven también por la muerte del apoderado… Hay razones para suponer que los poderes son hereditarios, por ejemplo, cuando se otorguen al titular de la empresa y ésta le sobreviva…

… El representado sólo puede oponer al tercero de buena fe la revocación de los poderes cuando se la haya notificado…

La sustitución del apoderado es válida cuando el propio poder la autorice, cuando las circunstancias, al cambiar, la impongan – como si, por ejemplo, enferma gravemente el apoderado – o cuando se trate de asuntos en que sea práctica usual la sustitución. La sustitución no implica traspaso de poderes, pues el apoderado, aun después de nombrar un sustituto sigue conservando su condición de representante, a menos que dimita o que el poder se le haya otorgado bajo la condición resolutoria de que caducará en cuanto se nombre un sustituto. La sustitución es un nuevo poder que el representante otorga sobre la base del que a él le asiste y en nombre del representado. Por lo general, el alcance de este nuevo poder no trasciende de los límites del otro. El sustituto es representante del propio poderdante, no del apoderado y actúa en nombre y por cuenta del primero. Sus atribuciones representativas descansan en dos poderes: el que le confiere a él el primer representante y el que éste recibe del representado. Los efectos jurídicos de los actos que celebra se dan en cabeza de éste y no del sustituido. La relación obligatoria principal, verbigracia, el mandato, en que se basen los poderes del sustituto, puede el apoderado contraerla asimismo en nombre de su poderdante, en cuyo caso, los derechos y deberes nacerán del contrato celebrado entre ellos dos, o en nombre propio, de tal modo que el sustituto tenga que atenerse, en cuanto al ejercicio de sus poderes a las instrucciones de aquel a quien sustituye, rendirle cuentas y reclamar de él el reintegro de todos sus desembolsos. Los poderes del sustituto no dependen, en cuanto a su duración de la de los poderes de aquel a quien sustituye, a menos que se le nombre solamente por el tiempo en que éste sea representante. No caducan tampoco por muerte del sustituido y se revocan por medio de una declaración dirigida por el poderdante al sustituto, o por iniciativa del propio representante, si los poderes de éste aún no han caducado y goza de atribuciones para la revocación.

Si se otorga poder a favor de varias personas habrá que distinguir si se trata de poderes individuales o solidarios o… de poderes colectivos… según cada representante pueda actuar por su cuenta o hayan de intervenir todos juntos… si a cada representante se le entrega un poder en el que solo aparece su nombre, el poder es solidario; si… se mencionan los demás, se trata de un poder colectivo…

Los representantes colectivos no necesitan actuar todos juntos ni simultáneamente, pero el negocio… sólo surte efectos cuando se reúnan las declaraciones de todos… Siendo los poderes individuales… puede ocurrir fácilmente que se celebre por varios conductos el contrato deseado, en cuyo caso el poderdante no tendrá más remedio que asumir las dos obligaciones… Si varios representantes disponen por diferente conducto del mismo objeto, se aplican las reglas de la doble venta…


Extractado de la traducción española del Tratado de las Obligaciones, I, 1924/25, p 234 ss.

 

sábado, 25 de noviembre de 2023

El reino de Cervantes

  


El reino de Cervantes


Arturo Uslar Pietri




Hay una evidente comunidad de historia y de cultura, en muchos aspectos única en el mundo, que se ha formado a lo largo de cinco siglos entre España y los países hispanoamericanos. Sin mucha distorsión se podría ampliar el concepto a lo iberoamericano, para incluir también a Portugal y el Brasil.

Caracterizan a esa comunidad rasgos muy definidos dentro del conjunto de Occidente, que comprenden desde la lengua hasta la fe, los valores culturales y la tradición. Lo que en la Península Ibérica tomó largos siglos para conformarse en el modelo dominante de la monarquía castellana y en su gran esfuerzo de unificación vino a darse en el espacio del Nuevo Continente, desde 1492, en forma continua y eficaz: una sola lengua, el castellano; una sola religión, el catolicismo a la española; una tradición dominante, un juego fundamental de valores, sin presiones internas ni guerras de religión, dentro de un sentimiento espontáneo y visible de ser una sola gente, con un pasado común y una visión básica del ser y el hacer. Esa comunidad, que se extiende hoy desde la Península Ibérica hasta las dos terceras partes del continente americano, comprende diecinueve naciones hermanas, con una numerosa presencia en los Estados Unidos. Se la puede estimar en cerca de cuatrocientos millones de seres humanos para el año 2000. Han resultado poco asimilables en el medio diferente, donde conservan y reafirman su identidad cultural, y el sentimiento de pertenencia va mucho más allá de un territorio o una frontera.

No se la ha estudiado ni apreciado adecuadamente en su compleja y rica totalidad. España lleva más de dos siglos de interrogarse angustiosamente sobre su propio ser sin hallar respuesta aceptada. Desde los próceres de la Ilustración, que no se consolaban de que España no fuera Francia o Inglaterra, hasta la muy hispánica polémica entre Américo Castro y Claudio Sánchez Albornoz, realidad o enigma del ser colectivo, pasando por la angustiosa reacción de protesta de los hombres del 98 hasta los seguidores de Ortega y el no muy claro presente de afirmación europea, la historia española y la apreciación de su peculiaridad han sido motivo constante de apasionada polémica. Sin embargo, es poco lo que ha figurado en ese debate el mundo hispanoamericano. Ha permanecido como en un horizonte mal percibido a pesar de que algunas de las más válidas respuestas a la interpretación de lo hispano puedan encontrarse allí. De cada diez personas que hablan hoy español como lengua materna no menos de nueve son hispanoamericanas, la misma proporción se mantiene en la busca de raíces y caminos propios. Considerar el caso hispánico reducido a la sola Península sin tomar en cuenta su prolongación y complemento en tierra americana es una peligrosa mutilación que no ayuda a la mejor comprensión del complejo hecho.

Porque no se tiene suficiente claridad en la apreciación de la existencia de esa comunidad se llega casi a ignorarla o reducirla a algún aspecto parcial o pintoresco o, peor aún, a algún transitorio aspecto de interés político. No han faltado esfuerzos serios para hacer comprensible esa fundamental situación.

No es banal que no tengamos un nombre aceptado para el conjunto. Se le ha llamado de tantas maneras que resulta casi como carecer de nombre: Hispanoamérica, Iberoamérica, América española, Indoamérica, la Raza, la Hispanidad, etc. La falta del nombre único ha hecho más difícil la comprensión del hecho y ha aumentado la dificultad de entenderlo cabalmente.

Para decirlo de una vez, creo que lo más característico que distingue a esa realidad cultural repartida en dos continentes en tantos estados y situaciones se dio primeramente y se definió de manera perdurable en el siglo XVI. Es la época en que la dimensión política alcanza su plenitud desde Carlos V hasta Felipe II, es, también, la ocasión en que se define cabalmente un juego de valores característicos, lengua, religión, moral, romancero, refranero, paradigmas, convicciones y metas de vida. La síntesis suprema de ese conjunto se expresó en la obra de Cervantes. Allí está recogido y expresado lo esencial, irrenunciable y persistente de esa manera de ser extendida a dos continentes, tan múltiple y dispersa, y tan semejante a sí misma. Constituye, para decirlo con las fórmulas viejas tan cargadas de sentido, un reino, un reino cultural y podríamos llamarlo, con toda propiedad, el reino de Cervantes.

La perplejidad y el inevitable malentendido que nos provocan los nombres se aumentan cuando se refieren a fenómenos culturales. Bernard Shaw, con sabia ironía, dijo una vez que Inglaterra y los Estados Unidos eran dos países separados por una lengua común.

Con motivo de la conmemoración del quinto centenario del Descubrimiento -denominación que por sí sola ha suscitado problemas no sólo semánticos, porque lo que ocurrió en 1492 no puede llamarse con propiedad el descubrimiento de América lo que, en materia de absurdo, sería lo mismo que afirmar que, en 1609, Henry Hudson descubrió a Nueva York- se ha hecho torneo de malentendidos y deformaciones hasta el punto de pensar que no se sabe cómo llamar el gran acontecimiento. Ni descubrimiento, que fue episódico, ni encuentro, que resulta no sólo incompleto, sino mezquino y deformante, porque a partir de allí se intensifica un gran impulso de expansión y mezcla cultural que venía de la Edad Media española y se inicia, a ambos lados del océano, el vasto proceso de la creación del Nuevo Mundo. Aquí volvemos a toparnos con el problema de la semántica. Constituye, desde luego, una comunidad, la más extensa y compacta que integran naciones independientes en el mundo junto a los angloparlantes hasta cierto punto. En el llamado Commonwealth británico entran culturas africanas y asiáticas, con otras lenguas, otras religiones y otros pasados históricos.

Forman más que regiones, reinos de la cultura, comunidades del espíritu, más permanentes y duraderas que las que transitoriamente ha hecho y deshecho la historia política. No es fácil darles nombre porque no coinciden con la geografía política, la exceden o la fragmentan. Los imperios coloniales europeos del siglo XIX extendieron el uso de lenguas pero no de culturas en Asia y África. No se trata sólo del uso de una lengua, sino del ser, de la mentalidad, de los valores propios y de la manera de entender la vida y la sociedad.

España, fundamentalmente Castilla, de una parte, y la América hispana, de la otra, constituyen uno de los casos más completos e identificables de esos reinos.

Todo nombre deforma. Para decirlo en términos «saussureanos», todo «significante» contiene más de un «significado». En eso consiste, precisamente, la deficiencia comunicativa fundamental y la plena virtud creadora del lenguaje.

Sin duda existe una comunidad de cultura entre España y la América española, pero no se ha avanzado mucho en su definición. Los antecedentes históricos complican el problema. Durante la vigencia del Imperio español, los nacidos en los reinos y provincias de América eran súbditos del rey de Castilla. Las Indias estuvieron, desde el primer momento, incorporadas patrimonialmente a la Corona de Castilla y no a ninguna otra de las que poseía el rey común.

Con el advenimiento de la independencia política surge una nueva situación. Los nacidos en América habían dejado de ser súbditos del rey de Castilla o, posteriormente, del rey de España, con todas las consecuencias jurídicas y prácticas que el hecho implicaba, pero el problema de nombrarlos en conjunto persistió. El nombre de «criollos» siempre tuvo una resonancia despectiva que nunca ha llegado a perder.

Hace pocos años, el Instituto de Cooperación Iberoamericana decidió, como parte de la conmemoración del quinto centenario del 12 de octubre de 1492, preparar una obra de conjunto, de carácter divulgativo, destinada a presentar lo esencial del gran hecho histórico en todos los aspectos importantes, considerada en conjunto como una gran realización colectiva y unitaria a la vez, que se define, mantiene y conforma en una presencia solidaria. Tuve la fortuna de formar parte, junto con Enrique M. Barba, José Manuel Pérez Prendes, Joaquim Veríssimo Serráo y Silvio Zavala, del grupo de personalidades que elaboraron el plan y contribuyeron a la realización de la obra. La vista de conjunto comienza con la situación de la Península Ibérica y del desconocido continente americano en el siglo XV, para continuar, vista en su consistencia unitaria, al través de las grandes etapas históricas hasta hoy. Numerosos especialistas de distintos países y disciplinas redactaron en la forma más asequible pero, al mismo tiempo, más verídica y autorizada los textos divididos en más de ochenta temas específicos.

Aporta esa obra la suficiente y necesaria confirmación de la existencia cierta de ese gran hecho histórico-cultural, formado en cinco siglos de la actividad creadora de gentes de varias vertientes y unidas por un propósito común de unidad. Se hizo una sola historia y una sola situación humana, que le dio fisonomía y sentido de identidad a varios centenares de millones de seres humanos que la representan y prosiguen hoy. He sentido y vivido, en las más variadas formas, la realidad de ser parte viviente de una comunidad cultural. Más que en los libros y en los estudios eruditos muy valiosos, que por lo menos desde los pensadores del 98 de una y otra parte del Atlántico hallaron esa noción dominante en el fondo de su sentimiento de ser, lo he experimentado en el simple y rico hecho cotidiano del contacto entre gentes.

Mi primera novela, Las lanzas coloradas, la escribí en el estimulante clima intelectual de París de los años treinta. Quiso el destino que me topara allí con dos jóvenes escritores hispanoamericanos de gran talento y sensibilidad que, al igual que yo, andaban buscando su camino ante el rico y confuso panorama literario de aquella hora tan peculiar. Uno era Miguel Ángel Asturias, guatemalteco, física y mentalmente marcado de presencias mayas. Nunca habló quiché y al Popol Vuh, que más tarde tradujo al español, lo conoció y lo hizo suyo en una erudita versión francesa más antropológica que literaria. Venía de la fantasmagórica realidad política y social de los gobiernos de Estrada Cabrera y de Ubico. Sentía profundamente la condición mágica y poética de aquella situación que iba a reflejar en sus dos primeros libros: Leyendas de Guatemala y El señor presidente.

El otro fue Alejo Carpentier, cubano de primera generación, hijo de francés y rusa, profundamente penetrado de cultura cubana, fascinado por la mentalidad negra, por los ritos de los «ñánigos», por el «vudú», por la música popular, por el habla habanera, que vivía plenamente el drama y la gracia de la Cuba de su tiempo y que se extasiaba, con un don extraordinario de la anécdota, describiendo personajes y sucesos de las pintorescas trapisondas políticas.

Yo venía de otra situación, de una Venezuela retrasada en el tiempo y todavía bajo la dictadura de Gómez, donde el fondo cultural nunca se caracterizó por la presencia del indio ni por la del negro, sino por una fluida apertura a todas las mezclas raciales y culturales, bajo el contraste incitante entre la épica de la Independencia y el drama político de los caudillos rurales.

Con todo ello, lo primero que apareció entre nosotros fue la común condición ante el presente y el constante hallazgo de la semejanza de condición. Matices y tonos variaban, el paisaje podía ser distinto, pero era inescapable la unidad del clima moral, intelectual y cultural. Nos contábamos las cosas propias como chismes de familia. Íbamos hacia la obra literaria en una misma actitud y, además, con un igual propósito: expresar aquella realidad tan compleja y tan rica que hasta entonces nos parecía que no había sido adecuadamente reflejada.

Fuera de las diferencias de las situaciones nacionales, nos sentíamos parte de una misma condición y de una peculiaridad profunda que nos distinguía por igual de gentes de otras culturas. Terminábamos por asimilar la continua revelación de la rica variedad de las situaciones comunes. Hablábamos de la misma cosa y en el fondo real éramos la misma gente.

Años más tarde pasé por otra experiencia igualmente reveladora y rica. Terminada la segunda Guerra Mundial, circunstancias imprevistas de la vida política de mi país y las casi normales arbitrariedades de un gobierno de facto me llevaron a Nueva York. Tuve la buena fortuna de ser invitado a incorporarme al profesorado del Departamento de Español de la Universidad de Columbia. Aunque en el momento mismo, por razones obvias, no me pareciera así, hoy lo veo como uno de los mejores tiempos y ocasiones de mi vida. Entré en un inesperado islote de comunión hispánica dentro de la gran ciudad extraña. Tuve así la oportunidad de convivir por varios años con genuinos representativos de la comunidad hispanoamericana. Estaban allí grandes maestros españoles, como Federico de Onís, Tomás Navarro Tomás, Ángel del Río, Fernando de los Ríos, Francisco García Lorca y su admirable mujer, Laura de los Ríos, y pasaba ocasionalmente gente como Juan Ramón Jiménez, Pedro Salinas o Américo Castro. También, en la misma estrecha convivencia estaban allí o venían de paso muchos hispanoamericanos, como el colombiano Germán Arciniegas, el cubano Eugenio Florit o el mexicano Andrés Iduarte, sin que faltaran por temporadas o como visitantes Haya de la Torre, Gabriela Mistral, Raúl Roa y el profesor sefardita J. M. Bernardete.

No nos sentíamos distintos los unos de los otros; el medio anglosajón que nos rodeaba acentuaba más lo que teníamos en común. Lo mismo se hablaba de Don Quijote que de Martín Fierro; las escuelas y las tendencias y las grandes figuras literarias terminaban por ser comunes y por representar partes de procesos que iban más allá de lo nacional. Más aprendí entonces sobre nuestra lengua y su naturaleza oyendo a Navarro Tomás disertar sobre el español de Puerto Rico, que en todas las gramáticas de mis años escolares.

Cerca de los edificios de la universidad se extendía el muy empobrecido barrio negro de Harlem y, dentro de él, el Spanish Harlem o, por otros nombres, los «latinos», los «hispanos», los emigrantes de Puerto Rico, de Santo Domingo, de Colombia, de México y Centroamérica. No hubiera podido darse vecindad más incongruente y reveladora: la de los profesores universitarios y la de los desplazados pobres de la lengua española. Sin embargo, el contacto no era raro ni, mucho menos, difícil. Se iba con frecuencia a las tiendas de aquel barrio a comprar comestibles criollos o españoles y se hablaba con los tenderos y sus clientes. Era como una momentánea inmersión en un ambiente cultural propio y vivo. Se notaba más lo que teníamos en común que lo que podíamos representar socialmente; era imposible no darse cuenta de la realidad y riqueza de una comunidad cultural en la que podían caber sin desajuste Federico de Onís, Germán Arciniegas y el «marketero» puertorriqueno.

Ha sido largo y no se cierra todavía el debate entre los historiadores españoles, sin excluir los que «unamunescamente» habría que llamar «sentidores de España», sobre el significado y el verdadero sentido del tiempo siete veces secular que se ha llamado la Reconquista, que abarca y da sentido en muchas formas a toda la confusa realidad enigmática de lo que pasó en la Península Ibérica desde la invasión musulmana hasta la final incorporación del último reino moro, el de Granada, en el propio 1492, año tan sobrecargado de acontecimientos generadores de historia.

La invadida población cristiana inició en muchas formas, a veces aisladas, un proceso espontáneo de resistencia no sólo a la gente invasora sino, sobre todo, a su cultura y a su religión. Las necesidades mismas de la lucha imponían la conveniencia de unir, en todas las formas posibles, los pequeños dominios cristianos que se habían formado en torno al dialecto propio y la tradición local. La principal fuerza unificadora fue la común herencia romano-visigoda y la religión cristiana, las Españas locales que invocaban a Santiago contra Mahoma el intruso, desde sus barreras de fe y de particularismo.

Sin pretender entrar en el erudito debate del carácter de la España medieval, hay que reconocer algunos aspectos sobre los cuales no debe ser difícil el consenso.

Desde el gran centro irradiante que vino a ser el reino astur-leonés se fue formando una tendencia integradora, expansiva y unitaria, en la que aparecen aspectos comunes a toda la España cristiana pero, también, muchos otros distintos y hasta opuestos, como los que representaron los romances diferentes, las tradiciones de fueros e instituciones y muchas formas de particularismo. A ese proceso no hay más remedio que llamarlo la castellanización de las Españas.

El 2 de enero de 1492 entraron los Reyes Católicos, la castellana y el aragonés, unitariamente en Granada en la culminación aparente de una gran empresa de unidad.

En el largo esfuerzo conquistador que distingue a Castilla, se precisan y forjan algunos rasgos que van a imponerse en el dominio que se expande en tierra de Al-Andalus pero que, desde luego, no podían darse en igual forma en los otros reinos cristianos que llegaron a adquirir por herencia y con obligado respeto de cada personalidad histórica.

La lengua castellana, la fe, el romancero, las crónicas, la forma peculiar de la vividura y del poder, el individualismo y lo que en esencia expresan las Siete Partidas.

Es eso también lo que continúa ocurriendo en América, como efecto del mismo impulso expansivo y, precisamente, desde el mismo año de 1492. El programa de castellanización se continúa en las Indias en otras circunstancias, pero con un resultado pleno. Tampoco falta la excepción portuguesa que se traslada a América y forma el Brasil.

En poco más de medio siglo la Corona de Castilla logra en sus dominios de Indias lo que no había alcanzado, en los largos siglos de la Reconquista, en la Península. Desde California hasta el estrecho de Magallanes se formó un solo ámbito político y cultural, no hubo fueros ni particularidades históricas que respetar, se intentó y en buena parte se logró la castellanización del espacio geográfico y humano. En el propósito unificador la Reconquista logra en América sus fines de manera más completa y cabal que la que había alcanzado dentro de la Península. El programa unitario de Castilla logra en América lo que en España no había sido posible.

Hay que señalar algunas diferencias de mucha consecuencia histórica. Los indígenas nunca fueron considerados como «infieles», enemigos de la verdadera religión, sino a lo sumo como idólatras salvajes, acaso influidos por el demonio. No hubo, por lo tanto, la difícil circunstancia de la convivencia amenazada con infieles, herejes y falsos conversos. No hubo presencia judía declarada, no hubo musulmanes desafiantes o sospechosamente convertidos, ni mudéjares, ni judaizantes, ni conversos, ni moriscos. Tampoco hubo Inquisición en la forma que revistió en España en los siglos XV y XVI. En la nueva tierra la castellanización pudo avanzar y cumplirse sin esos problemas. En una generación los indígenas y los negros se hicieron hijos de Cristo en la Iglesia romana. Esta sola circunstancia tiene que haber producido inmensas diferencias en el ámbito social de las Indias con respecto al de la Península.

Sin duda es un largo tiempo en el que resulta arbitrario tratar de escoger un momento privilegiado o fundamental si perdemos de vista la decisiva parte de la metrópoli en el desarrollo conjunto. Felipe II fue rey de cada uno de los reinos de Indias, los virreinatos y gobernaciones tuvieron un puente de mando en el Consejo de Indias y Olivares los metió de hecho en el juego de la política europea.

Para alcanzar una aproximada percepción de la magnitud y las características de eso que sólo puede llamarse la creación del Nuevo Mundo en una marcha de cinco siglos, habría que recurrir a un procedimiento semejante al que, con tan sorprendentes efectos, emplean los cineastas al proyectar en reverse las escenas de un filme. Partir de lo que pasa ahora para remontar en continuo retroceso en el tiempo a los invertidos pasados.

La sucesión regresiva nos haría más fácil comprender la continuidad de los tiempos y los modos hasta percibir la manera como el presente ha tomado forma y darnos cuenta de las raíces del actual «nosotros». Evitaríamos el disparate antihistórico de oír en boca de hispanoamericanos expresiones tan sin sentido como: «nos descubrieron», «nos conquistaron», «se llevaron nuestras riquezas» o «esclavizaron nuestra gente» sin percibir la realidad de que los hispanoamericanos de hoy somos, al mismo tiempo, los descendientes directos, por lo menos culturalmente, de los descubridores y los descubiertos, los conquistadores y los conquistados, los esclavizadores y los esclavizados, por virtud del proceso vital del mestizaje que caracteriza la realidad cultural de esta porción de la comunidad. La Conquista es tan nuestra como la Independencia.

No se puede entender lo que ocurrió en el continente americano a partir de 1492 sin arrancar de la situación histórica de la Península Ibérica en el siglo XV.

Así como no existía, ni conceptual ni históricamente, América en 1492, tampoco había una entidad político-cultural que se correspondiera a lo que hoy llamamos España. La relativa unidad que logró alcanzar la Península como provincia del Imperio romano y que intentaron mantener de hecho los visigodos desapareció por efecto de la invasión musulmana. Esas largas centurias guerreras y aisladas favorecieron la fragmentación y el particularismo. Surgieron pequeños dominios que en continua pugna y rivalidad no tuvieron otra empresa común que la lucha y la convivencia con el poder islámico infiel, pero, al mismo tiempo, parte viviente de la realidad histórica de decenas de generaciones. Se formaron varias hablas vulgares frente al ya documental y eclesiástico latín de los cristianos y del árabe literario de las cortes musulmanas. El largo proceso de lucha redujo el número de comunidades, más o menos autónomas, hasta que al final del siglo XV se llega a la realidad de varios reinos y señoríos que llegaron a tener como rey al de Castilla.

No había un reino de España, sino un compuesto heterogéneo de situaciones locales que llegaron a converger en un solo punto, en la figura común de un solo monarca, con la tenaz excepción de Portugal. El escudo de Carlos V es como la imagen de esa realidad tan compleja.

Sin embargo, se afirma el predominio integracionista de uno de aquellos reinos sobre los otros, que se realiza en la expansión territorial y cultural de Castilla la Vieja a la Nueva y luego a Andalucía, bajo el tema y razón fundamentales de la lucha contra los infieles, en un espíritu de cruzada que movilizaba todas las fuerzas sociales y las conformaba a ese supremo fin. En la dinámica de ese desarrollo peculiar hay que colocar la «Empresa de Indias».

El Descubrimiento y la Conquista son la continuación de la expansión de Castilla en tierra americana con mucho más plenitud y eficacia que en tierra española. No era sólo una formalidad de cancillería que las Indias, «las islas y Tierra Firme», quedaran desde el primer momento incorporadas de modo exclusivo a «la Corona real de Castilla» y a ninguna otra de las que ostentaba el rey común de todas las Españas.

Es en aquellas tierras vastas y desconocidas, entre aquellos pueblos extraños con los que nada parecía tener en común, que Castilla logra realizar más plenamente su vieja vocación expansiva y unificadora. Va a someter gentes de muchas lenguas para imponer una sola, el castellano; a topar con infinitas formas de idolatrías y cultos para reducirlas a una sola, el intransigente y totalizador catolicismo de la cruzada castellana; a encontrar muchas formas de organización política, pero va a imponer una sola formulación jurídica, política y social, que se expresará en el monumento de las Leyes de Indias. Es en tierra americana donde Castilla logra de manera más completa satisfacer su ancestral vocación de unificación.

Los conquistadores vinieron a las Indias a quedarse. Empezaban una nueva existencia que era a la vez prolongación de la anterior y distinta. Venían a «poblar», a fundar ciudades y a establecer solar permanente. Los cronistas reflejan claramente esta actitud mental. Empezaron a ser otros. Esto explica, en buena parte, los continuos conflictos de los «adelantados» con las autoridades que la Corona enviaba posteriormente. No hay que olvidar que la colonización del Nuevo Continente fue, fundamentalmente, una empresa privada en la que los aventureros ponían todo, desde los recursos económicos y los barcos hasta los hombres. Tampoco venían a llevarse un botín sino a establecerse para siempre. La reveladora carta que Cortés le escribe a Carlos V, poco antes de morir, cansado de no recibir respuesta a sus reclamos, lo confirma elocuentemente:

«Ha cuarenta años que me he ocupado en no dormir, mal comer, y a las veces ni bien ni mal, traer las armas a cuestas, poner la persona en peligro, gastar mi hacienda y edad»; habla de «los grandes reinos y señoríos de muchas bárbaras naciones y gentes, ganadas por mi propia persona y expensas, sin ser ayudado en cosa alguna, antes muy estorbado por muchos émulos y envidiosos, que como sanguijuelas han reventado de hartos de mi sangre...». Es la misma motivación que movió a los Pizarro a levantarse contra los enviados de la Corona y la que mueve a Lope de Aguirre a escribir a Felipe II para «desnaturalizarse» de los reinos de España. Empezaba con ellos una nueva vida para ellos mismos y para todo el entorno. Empezaban de hecho un nuevo tiempo y una nueva situación histórica.

«El español se hizo un hombre nuevo al llegar a América», observó Ortega y Gasset. Se hicieron de la tierra y la tierra se hizo de ellos. No fueron comandantes transitorios de tropas invasoras sino buscadores de fortuna, de nuevo arraigo y nueva vida. Llegaron a sentir la tierra tan suya como podían sentirla los indígenas y como nunca pudieron sentirla los funcionarios transeúntes que la Corona envió para reemplazarlos en el gobierno y contra los cuales se rebelaron.

También los africanos vinieron para quedarse y hacer suya la nueva tierra. Es por eso que comienza allí una nueva y original situación para todos que a todos los iba a cambiar y hacer distintos. Empezaban un Nuevo Mundo.

Extraviados en los nacionalismos y en los internacionalismos, condicionados por las ideologías dominantes, la noción misma de esa gran comunidad se ha atenuado, a veces, con gran detrimento de todas sus partes.

Pero así como hubo tiempos en que pareció atenuada, ha habido otros, insignes, en que ha parecido cobrar la plenitud de su conciencia. Bastaría recordar de paso algunas de esas situaciones.

La guerra de la Independencia americana fue, precisamente, un momento culminante de su realidad pugnaz. Esa lucha es un capítulo revelador de la vieja querella de las dos Españas. No era contra España, era contra una cierta España, liberales españoles y libertadores americanos se sentían más cerca entre sí que con los absolutistas y «serviles». Bolívar es un héroe de la comunidad, con una visión global que no excluía a España. Unamuno lo llamó: «Don Quijote-Bolívar».

La ocasión del modernismo literario, a fines del siglo pasado, le da expresión y sentido profundo a esa comunidad con sus fecundas y contrastadas diferencias. Rubén Darío es un poeta del reino, como lo fueron, acaso sin saberlo, los españoles del 98.

Hubo momentos en que la oleada vital del sentimiento desbordó el desdén rutinario. Así fue cuando España perdió la guerra contra los Estados Unidos en el mismo 98 y así fue en la emoción colectiva y en la voz de los mayores poetas en la hora trágica que en común compartieron los que sintieron como propio el dolor de Guerra Civil.

En el libro esencial de la comunidad, el bachiller Sansón Carrasco le dice a Sancho, en presencia del Caballero, estas palabras de tanta virtud profética: «Confiad en Dios y en el señor Don Quijote porque os ha de dar un reino...».

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